李某（男）与马某（女）于2012年登记结婚并生有一女。婚后李某与异性罗某存在不正当交往，导致罗某两次怀孕。
2017年1月，李某与马某签订婚内协议一份，约定今后双方互相忠诚，如因一方过错行为（婚外情等）造成离婚，女儿由无过错方抚养，过错方放弃夫妻名下所有财产，并补偿无过错方人民币20万元。
协议签订后，李某仍与罗某保持交往，罗某于2017年7月产下一子。李某诉至法院要求离婚，马某同意离婚并主张按照婚内协议约定，处理子女抚养和夫妻共同财产分割。
嘉宾：张佳佳
北京市康达律师事务所婚姻家事律师
ACT心理咨询师
6年北京法院工作经历1000+案件实操经验
方弘：马某是否可以如愿以偿得获得女儿的抚养权？
张佳佳律师：协议是一种理想的状态。但是，我们还要根据法律的规定，从法律上来说，关于身份关系的这些事项，比如婚姻关系，子女抚养关系，甚至包括继承的事项是不能通过协议来进行约定的。
所以，如果李某同意按照协议由马某来抚养女儿，那没有问题。但是，如果他不同意，协议对于抚养权的约定在法律上来说就是无效的。孩子的抚养问题依旧是需要按照法律规定去认定。
如果女儿已经满8周岁，根据民法典的规定，孩子8周岁的话，要征求女儿的意见，问一下女儿是愿意跟随爸爸还是愿意跟随妈妈，这非常重要。
如果是未满8周岁，就需要进行综合分析，要结合父母双方一直以来的抚养习惯，确定谁来照顾孩子，多从有利于孩子成长的角度，从不改变孩子现在的成长环境，继续稳定的前提下来综合考虑双方的抚养能力，比如经济收入，住房能力来进行综合判定。
但是，从这个案子来说，抚养权归马某还是比较有希望的。因为，她可能抚养女儿比较多，再加上母亲抚养女儿，更有利于女儿的成长。
方弘：这可能就像我们通常所说的，“”我要断绝母子关系”，其实，无论如何约定，这都是无效的约定。这个协议当中其实除了抚养权约定以外，它还包括对财产的约定，过错方要放弃夫妻名下的所有财产，并且还要补偿无过错方20万元。依据这个协议，一旦离婚，李先生不仅分文得不到，而且还要补偿20万？
张佳佳律师：对。从这个协议关于财产的约定上来说，就是一个净身出户的条款，不仅有净身出户的条款约定，还有过错赔偿的约定。但是，忠诚协议毕竟是一个有争议的夫妻双方的约定。目前，司法也是有争议的。
我们具体案子具体分析，司法界是有一个共识，即类似案子中出现了净身出户的条款或者有一些忠诚协议是天价的惩罚金或赔偿金，比如上千万甚至上亿的惩罚金。这种约定在财产分割上来说是对另一方显著不公平的。所以，一般是得不到法律支持的。因为，毕竟也要考虑另一方的生存，甚至他的生活需要。
但是，这个案子中20万的补偿金，涉及到是男方的严重过错，而且还有私生子。所以，过错赔偿的金额还是比较合理的。如果马某在起诉离婚的过程中，有主张过错赔偿，按照协议20万的过错赔偿金的话，也是有可能得到法律支持的。当然也要结合他们双方地域的情况来具体分析。
方弘：可能很多人不明白，这个协议男方也是愿意签的，你说对男方不公平，但是你情我愿签的财产分割协议，为什么会不受法律保护？
张佳佳律师：如果是单纯的夫妻财产协议，不牵涉到婚外情和过错，这些单纯的夫妻财产协议在法律上是有效的。这是夫妻双方对财产的自由处分。但是，忠诚协议牵涉到的是夫妻忠诚的条件，这种条件是什么？
它具有公序良俗的导向性。如果是全面支持了这种忠诚协议的效力，包括天价赔偿金的条款一旦被支持，司法就会出现一个导向。一旦夫妻双方中出现了这种婚外情的过错情况，另一方可能把主要的精力就聚焦在证据收集上。所有的精力就是聚焦在证据收集上，为了证明对方有过错，通过忠诚协议要求对方净身出户，要求对方赔偿天价赔偿金。所以，这种导向是不太好的。因为，它不利于社会和谐，也不利于家庭和谐。
所以，从司法导向上来说，目前司法解释也不会全面支持忠诚协议的效力。
方弘：如果这个协议得不到支持，马女士具体又能够获得多少财产呢？
张佳佳律师：关于离婚中夫妻财产的分割，首先是分割夫妻共同财产。共同财产就是婚姻关系存续期间双方所得的财产，有一个基本原则是平均分割，但是还有一个基本原则是照顾妇女、儿童权益。这是写在民法典上的，即照顾妇女儿童权益以及照顾无过错方的原则。这两大原则也是比较明确的。
所以，在财产分割上，女方获取了孩子抚养权，而李某又有严重的过错，不仅婚外情又有私生子，这是严重的过错。所以，法院在过错赔偿上对马女士也是会非常照顾的。所以，马女士可以根据这几种情况来要求法院对其进行多分财产。
方弘：法院判决女儿随马女士共同生活，并且由马女士分得夫妻共同财产的70%。一审判决以后，李先生和马女士都不服，提出了上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。一二审法院都没有完全依据夫妻忠诚协议来判决，虽然也照顾了马女士。如果这种夫妻忠诚协议不受法律保护，夫妻一方发现对方有出轨的苗头，希望有个协议来保护自己。但是，这些协议有的时候还是无效的。作为无过错方来说，到底该怎么来保护自己的权益呢？
张佳佳律师：其实，从这个判决结果上来说，我是觉得还是比较合理的。
因为，无论是净身出户还是天价赔偿，这种忠诚协议肯定是得不到法院支持的。但是，虽然法院没有直接认定忠诚协议关于财产部分的约定，但是70%的照顾力度还是蛮大的。所以，也可以说是变相的、部分支持了忠诚协议关于财产的约定。
现实生活中，也不是忠诚协议得不到法律支持，就不签。签了忠诚协议，对过错方来说，也是一种震慑力。但是，我们要清晰得知道签署忠诚协议的后果。如果双方之间签了字，双方都认，没有问题。自认的协议法律也是不干涉的。
但是，如果对方不认，依托忠诚协议请求法院支持的话，可能是待定的效力。忠诚协议本身不具有强有力的法律执行力，法院也不会直接认定它的效力。因为，毕竟要考虑公序良俗，考虑司法导向。
但是，从司法通常的做法来看，尽管忠诚协议不能作为分割夫妻共同财产，确定子女抚养的依据，但是也不是说完全没有效力。比如，前几年，上海某个区的法院就认定了忠诚协议的效力。当时忠诚协议的内容是，如果因一方有过错而离婚，就要赔偿另一方30万元的赔偿金。所以，这也是合理的。
我们可以得出一个结论，合理的补偿，有可能会得到法院的支持。但是，也要具体情况具体分析，如果类似本案中这种忠诚协议约定净身出户的内容或者是天价的过错赔偿金，这肯定是得不到法院支持的。
所以，我们也要根据情况来签署一个合理补偿的忠诚协议。
同时，如果签署忠诚协议的背景写上了一方已经出现过错，导致了离婚，如何进行财产分割，如何进行补偿。从证据效力来说，忠诚协议也可以据此认定对方曾经出现过错，对无过错方案来说也是一种保护。
总之，签署忠诚协议的时候，要把背景以及需要达到的目的写清楚。这是有可能作为证据的效力。另外，我们要把握好度，净身出户，天价赔偿的这些条款就不要出现了。如果有一个合理的赔偿额度的话，也是有可能得到法律支持的。
方弘：所以，大家在签署夫妻忠诚协议的时候，还是要根据实际情况。昨天，我们就有一位网友打电话咨询，说要离婚，因为对方背叛了他，意思是要对方净身出户。而且法律上已经规定了一方有过错是可以不分财产的。但实际生活当中，如果一方出轨，过错方真正的一分得不到，净身出户的情况在法院判决当中还是很少见？
张佳佳律师：对。因为，毕竟从财产分割上，夫妻共同财产是双方在婚姻关系存续期间共同去创造的。如果因为过错让另一方一分得不到，其毕竟也要生存，也要生活。所以，净身出户一般是不会被认定的。
方弘：一张具有法律效力和仪式感的结婚证都无法保护好婚姻，想靠着忠诚协议来保卫婚姻似乎就更难了。遭遇对方出轨等过错，如果想挽回婚姻，忠诚协议只是一个手段，而反省改进或许才是挽回婚姻的根本。
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